INTRODUCCIÓN.

El presente trabajo de investigación se referirá al Contrato de Fianza.

En primer lugar hablaremos de la fianza desde una perspectiva general, vista como una obligación que contrae una persona para garantizar otra obligación previa ajena. Esta garantía personal le sirve al acreedor a tener la certeza que se cumplirá la obligación a su favor.

Como veremos, la fianza se clasifica en legal, judicial y convencional. La que nos concierne a nosotros es la CONVENCIONAL, ya que aquí la fianza aparece como un acuerdo de voluntades, como un contrato. Efectivamente, las partes que conforman dicho contrato son el acreedor y el fiador.

La fianza convencional, se divide en simple y solidaria. En la simple se le reconoce al fiador el beneficio de excusión y de división, los cuales son privados al fiador en la fianza solidaria.

Estableceremos las diferencias de la fianza con aquellas figuras contractuales con las que se suele confundir: la obligación solidaria, el seguro de caución y el aval. No hacemos distinción con la prenda y la hipoteca porque se tratan de garantías reales. También identificaremos sus características principales del contrato.

Seguidamente, indicaremos y explicaremos sus elementos, siendo estos los sujetos que intervienen en la fianza, su objeto, la forma y la prueba.

Diremos cuáles son los efectos que acarrea el contrato. Los que se dan entre acreedor y fiador, los que se dan entre fiador y deudor principal, y los que se dan entre los cofiadores.

Por último, conoceremos de qué manera se extingue el contrato de fianza.

DEFINICIÓN DE FIANZA

En la celebración de un contrato una parte resulta acreedora de la otra, el cumplimiento de estas obligaciones dependen de la solvencia del deudor. Sin embargo, existe la posibilidad de que en un futuro, el deudor no pueda pagar dicha deuda y para que el acreedor tenga la certeza de que efectuará el pago de la deuda puede disponer de ciertas garantías; estas pueden ser reales (gravar un bien al deudor con un derecho real) o personales (consistentes en extender la responsabilidad derivada del contrato a otras personas). La forma típica de garantía personal es precisamente la fianza. Al respecto el artículo 44 del Código Civil establece que la Fianza es una especie de caución. Pero, ¿qué es caución? Caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación, propia o ajena.

Ahora bien, desde un punto de vista general, la Fianza es una obligación, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple. Puede constituirse a favor del deudor principal o a favor de otro fiador (art. 2086 C.C).
El hecho de que el fiador page dicha deuda no significa que quedará liberado de tal obligación, porque siempre estará obligado, solo que a favor del fiador que pago.

DIFERENCIAS ENTRE LA FIANZA Y OTRAS FIGURAS CONTRACTUALES.

1. Fianza solidaria y obligación solidaria

La fianza solidaria suele confundirse con la obligación solidaria. Si bien tienen similitudes en sus finalidades de garantía, en un sentido general, a través de la incorporación de obligados adicionales, y en ambos casos no existen los beneficios de excusión y división. Tiene las siguientes diferencias.

- La principal característica es que la fianza es una obligación accesoria y subsidiaria, establecida como garantía de la principal; la obligación solidaria, aunque frecuentemente funciona en el plano económico como garantía, es directa y principal respecto de todos los obligados. Por esta razón, la fianza depende del incumplimiento de la obligación principal, mientras que la obligación solidaria no tiene una dependencia externa.

- En la relación entre el deudor y el garante sigue existiendo una causa distinta de la obligación, siendo en el primer caso el contrato principal, y en el segundo el contrato accesorio de garantía. En cambio, en la obligación solidaria la causa fuente obligacional entre los codeudores es la misma.

- En la Obligación Solidaria los codeudores se encuentran en un plano de igualdad, quiere decir que se le puede exigir la deuda a cualquiera de ellos en primera instancia. En la Fianza solidaria el fiador y el deudor se encuentran en un plano se subsidiariedad, es decir que no se le puede pedir la deuda al fiador antes que el acreedor.

2. Fianza y seguro de caución

La fianza se suele asemejar con el seguro de caución ya que ambas instituciones tratan de cubrir un riesgo delimitado de insolvencia. El seguro de caución, por lo general son cartas que aseguran la solvencia, probidad u otro hecho relativo a quien procura un crédito o una contratación. Estas cartas no constituyen fianza. Claro que si la carta ha sido dada de mala fe o negligencia, el emisor debe indemnizar los daños sufridos por el que dio crédito o contrató confiando en sus manifestaciones. Tampoco es considerado fianza, el compromiso de mantener o generar una determinada situación de hecho o de derecho, pero si vale como obligación.

3. El aval y la fianza

El aval supone la firma que va al pie de una letra de cambio o de otro documento de crédito para responder por el pago en caso de no efectuarlo la persona principalmente obligada.

Diferencias entre el aval y la fianza:

- El aval es una garantía abstracta, mientras que la fianza es causal. Ello significa que en el primero se garantiza el pago del título valor a su portador, no pudiendo invocarse las excepciones fundadas en la causa que dio origen al instrumento cambiario, y tienen plena aplicación la literalidad, la autonomía y la abstracción de los títulos valores.

- El aval es autónomo, porque subsiste independientemente de la obligación garantizada, mientras que la fianza es accesoria. En esta última, cuando la obligación principal es inexistente o inválida, o se extingue, ello se traslada a la garantía, lo que no ocurre en el aval.

- La obligación asumida por el avalista puede ejecutarse sin previa excusión o interpelación del deudor principal.

CLASES DE FIANZA.

El artículo 2087 nos establece esta clasificación:

• Fianza Convencional
• Fianza Legal y
• Fianza Judicial

Ø FIANZA LEGAL Y FIANZA JUDICIAL.

No hay diferencia en cuanto a la naturaleza de ellas, se rigen por las mismas reglas. Su diferencia radica en su origen. La primera es ordenada por la ley, la segunda es dictada po un Juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de Procedimientos disponga otra cosa.

Ø FIANZA CONVENCIONAL.

Este es la clase de Fianza que nos concierne.

Por lo general, la fianza se constituye por acuerdo de voluntades entre dos partes, por medio de un contrato.

Aquí, la fianza se ve como un contrato porque exige un acuerdo de voluntades, la del acreedor aceptando la obligación que adquiere el fiador, y la voluntad del fiador a pagar la deuda en caso de ser incumplida por el deudor principal. La voluntad del deudor no interesa aunque sea el principal interesado de la fianza, porque la relación obligatoria se establece entre los dos antes mencionados.

Es un contrato de garantía personal, en virtud del cual un tercero se compromete a responder ante un acreedor, del cumplimiento de la obligación asumida por un deudor, para el caso de que éste incumpla la misma.
La fianza convencional puede ser simple y solidaria.


En principio la fianza es simple. Dentro de ella, el fiador goza del beneficio de exclusión y del beneficio de división en caso de existir varios fiadores.

Beneficio de exclusión: Derecho concedido al fiador a fin de no ser forzado a pagar al acreedor sin que previamente se haya dirigido contra los bienes del deudor principal, cuyo embargo y venta judicial debe pedirse antes de dirigirse contra el que dio la caución. Llámese también beneficio de orden. (Art. 2107 C.C).


Beneficio de división: Se da cuando hay varios fiadores, consiste en considerar la deuda divida por partes iguales entre todos esos fiadores y el acreedor solo puede exigir a cada uno de ellos la parte que le corresponde (Art. 2117 C.C). La división tendrá lugar entre los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, excepto que se hayan rendido separadamente las fianzas por el todo (Art. 2118 C.C).

Si el fiador asume su garantía con carácter solidario, queda privado de los beneficios antes mencionados, los mismos artículos lo dicen.
La fianza será solidaria solamente en los siguientes casos.

a) Cuando así se hubiere estipulado en el contrato. La estipulación debe ser clara, porque en caso de duda, habrá que admitir que la fianza es simple, ya que la solidaridad no se presume.

b) Cuando el fiador renunciare al beneficio de excusión. Pero en verdad esta renuncia no confiere a la fianza todos los caracteres de la solidaridad, ya que si sólo se renuncia al beneficio de excusión, todavía el fiador podrá hacer valer el de división, que no tiene el fiador solidario

En la fianza convencional, el obligado a rendir una fianza no puede sustituir a ella una hipoteca o prenda, o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor. En cambio en la fianza legal o judicial si puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca si son suficientes.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE FIANZA

1. LOS SUJETOS.

Fiador: es el que se obliga a pagar en caso de que no pague el deudor.

Requisitos para ser fiador, según el artículo 2100 del Código:

• Debe ser capaz de obligarse como tal;
• Debe tener bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y
• Debe estar domiciliado en la República.

Acreedor: persona a la que se le debe una deuda.

El deudor, como ya dijimos que no es parte en el contrato. El artículo Art. 2095 estipula que se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor; es decir que no importa su consentimiento.

2. OBJETO.

Todas las obligaciones sobre las que puede recaer la Fianza. Por lo general, todas las obligaciones son susceptibles de fianza, ya sean civiles o naturales (art. 2089 C.C); presentes o futuras (art. 2090 C.C), en caso de las obligaciones futuras el deudor puede retractarse mientras la obligación no exista, y debe constarse cuál será la obligación que se afianzará; accesorias o principales, supuesto que se observa al leer el artículo 2086, cuando dice que puede constituirse la fianza a favor de un deudor principal o de otro fiador (en este caso se le denominará subfianza, según la doctrina). Tampoco importa si la obligación proviene de un delito o cuasidelito, el culpable es condenado a pagar una suma de dinero a la víctima, esta obligación puede ser afianzada. No se pueden afianzar hechos ilícitos futuros, porque el contrato de fianza sería nulo por objeto ilícito.

3. FORMA Y PRUEBA.

El Código Civil no establece ninguna solemnidad para llevar a cabo la Fianza, por tanto debe entenderse que es consensual, ya que solo basta la expresión verbal del acreedor y de quien será el fiador. Sin embargo, para ser probado en juicio debe constar por escrito, quedará a voluntad de las partes el tipo de instrumento, público o privado, en donde quedará inscrito el contrato.

CARACTERES.

El contrato de fianza presenta los siguientes caracteres:

* Accesorio: la garantía presupone la existencia de una obligación principal a la que accede, y en virtud de este carácter se contamina de la nulidad del contrato principal, de su extinción, o de su cesibilidad, por el principio que establece que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

* Consensual: queda concluido para producir sus efectos propios desde que las partes hubieren manifestado recíprocamente su consentimiento.

* Conmutativo: porque las ventajas y desventajas que se procuran, las partes las conocen desde el momento de la constitución de la fianza. Si bien existe la incertidumbre de que el deudor cumpla o no con la obligación, no quiere decir que esté sometido a una aleatoriedad, porque las ventajas y desventajas del contrato no se ven afectadas, solo está sujeto a una condición.

* Unilateral: la fianza es, normalmente, un contrato unilateral ya que sólo crea obligaciones para el fiador.

* Gratuito: el hecho que se le reconozca al fiador la facultad de estipular con el deudor una remuneración por el favor prestado, no significa que la fianza deje de ser gratuita, ya que como dijimos antes, el deudor no es parte del contrato.

* Subsidiaria: se trata de una característica de la obligación y no del contrato, en virtud de la cual solo se exigirá la obligación el fiador en efecto al incumplimiento por parte del deudor principal.

EFECTOS DEL CONTRATO DE FIANZA

EFECTOS ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR:

En primer lugar, el fiador tiene la obligación de cumplir la deuda si no lo hace el deudor principal. en principio, el fiador esta obligado en la misma forma que el deudor principal, es decir en especie, pero si se trata de un hecho personal del deudor puede limitarse solo al pago de los daños y perjuicios (art. 2093 Inc. 3º C.C). El fiador debe pagar los intereses que debe el deudor principal ya que está obligado también a lo accesorio del contrato (art.2097 C.C).

Por el carácter accesorio del contrato el fiador puede disponer de los recursos siguientes:
• El acreedor debe dirigir su acción en primera instancia en contra del deudor principal.
• El fiador puede pagar la deuda antes de ser reconvenido por el acreedor, siempre y cuando pueda hacerlo el deudor principal.
• El fiador no puede obligarse a mas que el deudor principal, pero sí a menos (art. 2093 C.C), ni en términos más gravosos.
• No pueden exigirse al deudor obligaciones adquiridas por el deudor posteriormente al contrato, a menos que se haya estipulado al constituir la fianza.
• El fiador puede interpones todas las excepciones reales en contra del acreedor, como dolo, violencia y cosa juzgada; pero no puede interponer las personales como incapacidad o cesión de bienes.
• El fiador dispone del beneficio de excusión y de división.
• El fiador puede constituir a otro fiador, denominado "subfiador". Este subfiador goza del beneficio de excusión en contra del deudor principal y contra el fiador. Si renuncia el fiador no se entiende que el subfiador renuncia también, por tanto deberá cumplir la deuda si no la cumple el deudor principal.
• Todos estos derechos y obligaciones del fiador son transmisibles a sus herederos (art. 2102 C.C).
La relación sustancial entre el contrato de fianza y a la deuda es accesoria pero la configuración de incumplimiento y la acción contra el fiador son autónomas. Puede también constituirlo en mora aunque ya lo haya hecho en contra del deudor principal.

Efectos entre fiador y deudor

El fiador tiene derecho para que el deudor le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios para el pago (estos derechos no se extienden al que afianzó contra la voluntad del deudor), Cuando el deudor principal disipa temerariamente sus bienes. En los siguientes casos:

• Cuando el deudor se obligó a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo y éste ya ha vencido.

• Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo y se hace, en consecuencia, exigible la obligación en todo o parte.

• Cuando haya fundado temor que el deudor principal se fugue o no deje bienes suficientes para el pago de la deuda.

Fiador y deudor están obligados recíprocamente a darse aviso del pago. • Si el deudor paga sin dar aviso al fiador será responsable de lo que éste ignorando el pago pagare de nuevo, pero tendrá acción de reembolso en contra del acreedor.

• Si paga el fiador sin dar aviso al deudor y el deudor paga la deuda, el fiador no tiene acción de reembolso contra el deudor, pero sí puede repetir contra el acreedor por el pago de lo no debido, además en caso de haber pagado precipitadamente podrá el deudor oponer a la acción de reembolso todas las acciones que pudo oponer el acreedor.

El fiador tiene derecho a que se le reembolse lo pagado, esto es por vía de la acción de reembolso o acción de subrogación. En donde pasa a ser el acreedor al trasladarse los derechos frente al deudor principal.

Efecto entre los cofiadores

• Cuando son varios, la deuda se divide entre ellos, en partes iguales.

• El cofiador que paga más de lo que le corresponde, tiene derecho a que sus cofiadores le reembolsen el exceso (art. 2128 C.C).

• El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligo, es responsable de las obligaciones de este para con los otros fiadores (art. 2130 C.C).

EXTINCION DEL CONTRATO DE FIANZA

• Por las mismas causas que se extinguen las obligaciones en general. (art. 2131 C.C.)
La extinción puede producirse por cualquier medio, como el pago, transacción, renuncia, confusión, novación, compensación. En relación al pago, éste debe cumplir con los principios de identidad, integridad, localización y puntualidad para que se produzcan sus efectos extintivos y liberatorios. El efecto liberatorio no se produce si el pago proviene de la acción de un tercero, porque éste paga al acreedor, quien queda satisfecho, pero tiene acción subrogatoria contra el deudor y el fiador.

Tampoco hay liberación si no se entrega la misma cosa debida salvo que el acreedor la acepte, supuesto en que no hay pago, sino dación en pago y en este caso se produce la liberación del fiador. En lo que refiere a la novación, se produce la transformación de una obligación por otra, cuyo efecto es la extinción de la primera y si la primera tenía una fianza como accesoria, también se extingue dicha fianza.

Con referencia a la prescripción, cabe señalar que su efecto extintivo se refiere a la acción y, por lo tanto, la obligación no desaparece, sino que se transforma en una obligación natural, y como estos tipos obligacionales admiten la fianza, pareciera generarse alguna duda. Tiene razón Borda al señalar que es lícita y admisible la fianza de una obligación ya prescripta que se transformó en natural, pero no lo es mantener una fianza de una obligación civil que prescribe, porque en tal caso el fiador tiene derecho a oponer la prescripción de la deuda

• Por la extinción de la obligación principal. (por el pago de la obligación principal) (art 2131 inc. 3 C.C.)
En virtud del principio de accesoriedad, si se extingue la obligación principal afianzada ello produce como consecuencia la extinción del contrato de fianza, porque desaparece la razón de ser de su existencia.

• Se extingue la fianza por la confusión de las cualidades de acreedor y fiador; pero en este segundo caso la obligación del subfiador subsistiría. (art. 2133 C.C.)
La confusión entre las personas del acreedor y el fiador extingue la fianza, pero subsiste la obligación principal; si los fiadores son varios y la confusión se ha operado con uno de ellos, los cofiadores quedan liberados en la parte que corresponda al fiador devenido acreedor. La ocurrida entre acreedor y deudor extingue la obligación principal y, por consiguiente, la fianza. Finalmente, la producida entre deudor y fiador extingue la fianza pero deja subsistentes las hipotecas, fianzas u otras garantías especiales que hubiere dado el fiador.

• La fianza se extingue cuando la subrogación en los derechos del acreedor se ha hecho imposible por culpa de éste.

La conducta culpable del acreedor impide la acción subrogatoria causando un perjuicio al fiador y por ello se produce la extinción Si la subrogación en los derechos del acreedor se ha hecho imposible sólo en parte, el fiador queda libre únicamente en proporción de esa parte.

MODELO CONTRATO DE FIANZA

NUMERO DIECINUEVE. En la ciudad de Nueva Concepción, Departamento de Chalatenango, a las once horas del día doce de Octubre del año dos mil siete. Ante mí, JOSE ANTONIO MARTINEZ, Notario del domicilio de San Salvador y de esta ciudad, comparece IVANIA ELIZABETH PONCE DE MARTINEZ, de treinta y un años de edad, estudiante, del domicilio de San Salvador, a quien conozco e identifico por medio de su documento único de identidad número: cero dos cero seis nueve cinco cero siete- nueve; y con tarjeta de identificación Tributaria número: cero ocho dos uno- cero seis uno cero siete seis- uno cero seis- seis, quien en el curso de esta escritura se denomina “LA DEUDORA” y ME DICE: I) MONTO Y DESTINO: Que en esta fecha recibe a titulo de Mutuo de la señorita MARITZA YANIRA UMAÑA VELASCO, de treinta y dos años de edad, estudiante y comerciante, del domicilio de Chalatenango, con Documento Único de Identidad número cero cero uno dos siete siete dos ocho-seis, con Número de Identificación Tributaria cero ciento uno- doscientos diez mil ciento setenta y siete- ciento dos- seis, la suma de SIETE MIL CUATROCIENTOS DOLARES. Que destinará a REPRESTAMO CONSUMO GASTOS PERSONALES; II) PLAZO. La deudora se obliga a pagar esta deuda, en el plazo de SETENTA Y DOS MESES contados a partir de esta fecha. III) FORMA DE PAGO. Que amortizará la deuda mediante el pago de SETENTA Y DOS cuotas mensuales, fijas, vencidas, y sucesivas de CIENTO SESENTA Y SEIS DOLARES, cada una, que incluyen el dos por ciento de manejo de crédito, punto cuarenta y cinco de dólar por cada millar en concepto de seguro de deuda, tres dólares en concepto de aportación mensual, punto cuarenta y cinco de dólar por cada millar en concepto de seguro de vida, interés nominal y capital, y cualquier saldo que resultare pendiente más sus respectivos intereses lo pagará al vencimiento del referido plazo. IV) INTERÉS: La deudora se obliga a pagar el INTERES CORRIENTE: anual sobre saldos sujetos a modificación de acuerdo a fluctuación del mercado de capital, el interés del QUINCE POR CIENTO (15.00%), e INTERES MORATORIO: del tres por ciento anual sobre saldos de capital en mora (3 %). V) IMPUTACIÓN DE PAGO: Todo pago se imputará primero a intereses y lo hará la deudora en la vivienda se la señorita Umaña Velazco, pudiendo, imputar los pagos a la obligación que estime conveniente si existieren varias obligaciones a cargo de la deudora, a favor de ella. VI) ORIGEN DE LOS FONDOS: El Presente crédito es otorgado con Fondos Propios. VII) CAUSALES DE CADUCIDAD. El plazo se tendrá por terminado y la obligación se volverá exigible inmediatamente en su totalidad, en cualquiera de los casos siguientes: a) Por retardo o mora en el pago de una cuota de capital o de intereses de éste o de cualquier otro crédito a su cargo; b) Por el hecho de iniciarse acción judicial contra la deudora por terceros o por la misma señorita Maritza Yanira Umaña Velasco; y c) Porque no cumpla la deudora alguna de las obligaciones y estipulaciones consignadas en esta escritura. VIII) GARANTIA: En este acto comparece GEOBANY NIXON MONGE RIVERA, de treinta y tres años de edad, estudiante, del domicilio de Tejutla, de este Departamento, a quien no conozco pero identifico por medio de su documento único de identidad número: cero uno seis dos siete uno uno cuatro- ocho; y con Tarjeta de identificación Tributaria número: cero cuatro dos nueve- cero uno cero ocho siete tres- uno cero uno- dos; y ME DICE: Que para garantizar las obligaciones contraídas en este instrumento, por IVANIA ELIZABETH PONCE DE MARTINEZ, se constituye FIADOR SOLIDARIO, ES DECIR, CON RENUNCIA AL BENEFICIO DE EXCLUSIÓN DE BIENES, por las obligaciones, contraídas en este instrumento y en todos aquellos que garanticen el pago de las obligaciones contraídas por la señora PONCE DE MARTINEZ. IX) HONORARIOS Y GASTOS. Serán por cuenta de la Deudora los gastos y honorarios de este instrumento. En caso de acción judicial la deudora se somete a los Tribunales de San Salvador, siendo por cuenta de la deudora las costas procesales, aunque por las reglas generales no sea condenada a ellas. Advertí a los comparecientes lo establecido en el artículo treinta y nueve de la Ley de Notariado. Así se expresaron los comparecientes a quienes expliqué los efectos legales de este escritura; y leído que les fue por mí todo lo escrito íntegramente, en un sólo acto sin interrupción, ratifican su contenido y firmamos. DOY FE.

BIBLIOGRAFÍA.

• Ricardo Luis Lorenzetti. Tratado De Los Contratos. Tomo Iii. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires.

• Borda, Guillermo A. Tratado De Derecho Civil. Parte General. Tomo II. Abeledo-Perrot. 1999.

• Gómez Blanes, Pablo Aranzadi. El Principio De Accesoriedad De La Fianza. 1ª Ed. 2008.

• Rodriguez, Juan Pablo. Contrato De Fianza Civil Y Comercial. Edición 2003. Argentina.